上诉人（原审被告人）王妍妍，女，1976年6月2日出生于鞍山市，汉族，大学文化，致公党党员，辽宁助君律师事务所律师，捕前住鞍山市铁东区。因涉嫌行贿于2019年5月20日被留置，同年10月22日被刑事拘留，10月31日被批准并执行逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。

  上诉人（原审被告人）王卓，男，1972年9月17日出生于鞍山市，汉族，研究生文化，原系鞍山市中级人民法院办公室副主任，户籍所在地鞍山市铁东区，现住鞍山市铁东区。因涉嫌犯滥用职权罪于2019年7月1日被立案审查，同年10月22日被取保候审。

  原审被告人商政家，男，1962年8月18日出生于鞍山市，汉族，研究生文化，原系鞍山市铁东区，户籍所在地鞍山市铁东区，捕前住鞍山市铁东区。因涉嫌受贿于2019年5月20日被留置，同年10月22日被刑事拘留，10月31日被批准并执行逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。

  鞍山市千山区人民法院审理鞍山市千山区人民检察院指控被告人商政家犯贪污罪、受贿罪，被告人王妍妍、王卓犯贪污罪一案，于2020年8月25日作出（2020）辽0311刑初3号刑事判决。宣判后，被告人王妍妍、王卓不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人及原审被告人，听取了辩护人及检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

  被告人王卓与被告人王妍妍系兄妹关系。2017年初，被告人商政家、王卓预谋，欲通过安排其妹妹王妍妍（辽宁助君律师事务所专职律师）低价购买鞍山市铁东区人民法院（以下简称“铁东法院”）债权包，然后利用被告人商政家管理该法院执行案件的便利，领取执行款，赚取差价，从中牟利。

  2017年4月，被告人商政家将被告人王卓与王妍妍叫至其办公室，三人共谋利用商政家掌握鞍山市市政设施建设工程有限责任公司（以下简称“市政设施建设工程公司”）相关款项已被铁东法院暂扣的情况，及其负责审批执行款发放的职务便利，由王妍妍负责与债权人商谈购买债权包及办理领取执行款事宜，商政家负责提供债权人信息并协助王妍妍办理领取执行款。

  同月，商政家将施某东申请执行市政工程公司执行款案件的申请执行人施某东介绍给王妍妍，由王妍妍具体负责与施某东商谈购买债权包事宜。2017年10月10日，被告人王妍妍按照商政家的指示，以人民币200万元（以下币种均为人民币，该款由王妍妍先行垫付）的价格购买了施某东320余万元的债权。2018年1月4日，经商政家审批，王妍妍从铁东法院领取执行款324.7532万元，扣除4.7532万元执行费，三人从该笔执行款中非法获得120万元。在此过程中，商政家出资50万元用于购买施某东的债权，后该款被商政家要回。

  2018年1月，商政家利用其分管执行局的职务便利，让执行局法官戴某1（另案处理）将其承办的鞍山宝利达经贸有限公司和锦州凌云建材有限公司两个申请执行市政公司执行款的案件交给王妍妍代理，并安排戴某1将申请执行人信息提供给王妍妍。王妍妍分别以189万元和43万元的价格购买了鞍山宝利达经贸有限公司241万元，锦州凌云建材有限公司50余万元的债权。2018年1月16日，王妍妍安排同所律师闫雪到铁东法院取执行款。经商政家审批，闫雪分别领取鞍山宝利达经贸有限公司执行款241万元、锦州凌云建材有限公司执行款53.7854万元，扣除执行费5.0223万元，三人共从上述两笔执行款中非法获得57.7631万元。

  被告人商政家、王卓、王妍妍从上述三笔执行款中非法获得177.7631万元。为感谢戴某1，商政家安排王妍妍从上述款项中拿出10万元送给戴某1，同时王妍妍支付给闫雪0.8万元，该款剩余款项暂存于被告人王妍妍银行卡中。案发后，在被告人王妍妍配合下，办案机关将上述违法所得及用于购买债权的相关款项依法扣押；涉案人员闫雪家属将闫雪所得的0.8万元上缴到办案机关；戴某1收受的10万元被办案机关依法扣押。

  被告人商政家在担任铁东法院副院长期间，利用其分管执行局工作的职务便利，为他人牟取利益，收受有关人员财物共计人民币342.6万元，其中现金305万元，及一辆黑色奥迪A6L轿车（2017年11月购买，价格为37.6万元）。

  1、2014年，铁西区人民法院副院长杨某1找到被告人商政家，希望商政家在执行申请执行人梁某2的案件过程中，尽量多给其分些执行款，并承诺给商政家好处费。商政家指定法官赵某办理此案。2017年4月，第一次执行返款后，杨某1在商政家家楼下车库送给商政家50万元；2018年5月，第二笔执行返款后，杨某1在商政家家楼下车库送给商政家30万元。商政家将其中10万元送给赵某。

  2、在申请执行人李某1申请执行鞍山市公共交通总公司等三人被执行人案件过程中，李某1找到被告人商政家，请其帮助尽快执行，并约定事后给商政家好处费。在商政家的帮助下，李某1收到全部执行款项。2016年8月、9月李某1分两次在商政家家附近送给商政家50万元、10万元，共计60万元好处费。

  在申请执行人李兴全申请执行被执行人鞍山市建筑工程有限公司案件过程中，李某1找到被告人商政家，请求帮助尽快执行。2019年2月，执行返款后，李某1在铁东法院楼下送给商政家20万元好处费。

  3、在鞍山海建商品混凝土有限公司（以下简称“海建公司”）申请执行被执行人鞍山市环宇建筑工程有限公司第二分公司案件过程中，海建公司法定代表人代某找到被告人商政家请求帮忙尽快足额执行。在商政家的帮助下，执行返款后，2017年6月，代某在商政家办公室送给商政家20万元好处费。

  2017年10月，代某找到商政家，希望商政家帮其协调鞍山银行铁东支行行长迟某，让迟某尽快放款给鞍山拓鑫耐磨材料科技有限公司，并将放款信息提供给代某。代某承诺事后给商政家买一辆车作为答谢。经商政家协调，鞍山银行铁东支行放款给鞍山拓馨耐磨材料科技有限公司，为感谢商政家之前在执行案件上的帮助和此次协调贷款上的帮忙及请求以后在执行案件上的帮助，代某付款37.6万元，为商政家购买一辆黑色奥迪A6L轿车。

  4、2016年8月，在申请执行人钢都集团申请执行辽宁金山钢构彩板工程有限公司等四个被执行人案件过程中，钢都集团法务李某2找到被告人商政家，请求帮忙尽快执行。2017年至2019年期间，李某2先后在商政家办公室及商政家家附近分四次送给商政家10万元、0.5万元、5万元、0.5万元，共计16万元好处费。

  5、在申请执行人刘正义申请执行被执行人鞍山特龙房产开发有限公司案件过程中，2016年，刘正义代理律师刘洪梅的助理戴某2找到戴某1，请求戴某1尽快给予执行。之后，戴某1找到商政家，希望被告人商政家协调行政庭庭长陈某1，尽快下判决，以便执行保证金。2018年2月执行返款后，刘洪梅送给戴某125万元好处费，戴某1在商政家办公室将其中10万元送给商政家作为好处费，并按商政家要求另行送给陈某13万元。

  在申请执行人巴某等296名职工申请执行被执行人市政设施建设工程公司案件过程中，2017年末，市政设施建设工程公司法务于某1找到执行法官戴某1，请求戴某1帮忙尽快足额执行。为此，戴某1找到被告人商政家帮忙。2018年1月执行完毕后，于某1送给戴某14万元好处费，戴某1在商政家办公室将其中3万元送给商政家。

  2019年2月，因张某3等人接受纪委监察审查调查，商政家心生畏惧，将上述13万元退还给戴某1。

  6、在申请执行人王某1申请执行被执行人市政设施建设工程公司案件过程中，王某1找到段某，让其帮助在铁东法院协调案件，段某找到被告人商政家让其帮忙办理此事。商政家利用职权将该案交给执行法官赵某办理。2018年1月执行回款后，王某1在鞍山广逸龙庭洗浴中心附近送给赵某20.3万元，一部分用于缴纳诉讼费，一部分作为好处费送给赵某。赵某将该款中的5.7626万元缴纳执行费，14万元送给商政家作为好处费，余款自己留下。

  7、2014年8月，辽宁鞍矿建筑总公司经理张某2找到被告人商政家，希望商政家能够和铁东法院刑庭庭长高某打招呼，让高某对刑事案件中的被告人代喜兵、李某3、宋某予以照顾，尽快下达判决，并在商政家办公室送给商政家10万元好处费。

  8、在申请执行人沈某艳申请执行被执行人辽宁裕通大康房地产开发有限公司、肖某案件过程中，2018年下半年的一天，肖某找到被告人商政家，请其尽快进入司法拍卖程序，为此，肖某送给商政家10万元好处费。

  9、在申请执行人叶某申请执行辽宁好兄弟食品有限公司、许某、程某案件过程中，叶某找到办案法官商政家，请求帮忙尽快执行。2018年10月至2019年2月间，叶某先后在被告人商政家办公室及商政家家附近的七号桥，分三次送给商政家2万元、2万元、1万元，共计5万元好处费。

  2019年5月，商政家因害怕被组织调查退还给叶某6万元（因记错多还1万元）。

  10、2016年11月，市政设施建设工程公司第九分公司经理王某3以杨某2之名申请执行市政设施建设工程公司执行款。王某3找到于某1，希望于某1找被告人商政家帮忙尽快执行，之后于某1在商政家办公室送给商政家3万元好处费。2018年2月，在商政家的帮助下，王某3得到执行款。

  11、2016年11月，顾某及其妻子张某4被铁东法院纳入失信被执行人名单，为此，顾某找到被告人商政家，请求帮忙将张某4从失信被执行人名单中删除。张某4被失信被执行人名单中删除后，2017年5月，顾某在商政家办公室送给商政家2万元好处费。

  12、2015年12月，铁东法院因执行问题准备对郭忠实进行司法拘留。2016年春节前后，曹某找到被告人商政家帮忙，请求不要拘留郭忠实，并在商政家办公室送给商政家1万元好处费。

  13、在申请执行人刘长虹申请执行被执行人车某案件过程中，2014年，刘长宏的亲属于某2多次找到商政家，请求帮忙尽快执行。该案执行返款后，2015年7月，于某2在鞍山市大白鲨酒店门口送给商政家10万元好处费。

  14、2017年6月，在申请执行人金某1申请执行被执行人徐某2的案件过程中，铁东法院查封了徐某2的房产，为加速执行，2018年末，金某1在商政家办公室送给被告人商政家10万元好处费，在商政家的帮助下，该案件进入拍卖程序。

  15、2018年，在申请执行人鞍山市铁东区有限公司（以下简称远东公司）申请被执行人葛强、王秀华、葛莲君、海城市金地畜牧业有限公司、康泽铎等案件过程中，为加速执行，远东公司法定代表人周某1找到商政家帮忙。2018年秋，周某1在其办公室送给商政家10万元好处费。

  16、在申请执行人鞍山市中发商贸有限公司申请执行被执行人辽宁海诺置业有限公司（以下简称“辽宁海诺公司”）案件过程中，辽宁海诺公司出售的商品房因被铁东法院查封而没办法办理产权。2017年，时任辽宁海诺公司副总经理的齐某1找到商政家，求其帮忙尽快为被查封的房屋解封，并在商政家的办公室送给商政家10万元好处费。在商政家的帮助下，辽宁海诺公司被查封的部分房屋得以解封。

  17、在周某2以鞍山市明宇建筑工程公司通源分公司名义申请执行，被执行人鞍山亚盛特钢有限公司、山东亚盛重工股份有限公司周某3的案件过程中，为了让商政家尽快执行，2018年春节后，周某2在铁东法院楼下送给商政家1万元好处费。

  18、在申请执行人陈某2申请执行被执行人杨某3、杭州胜武电器科技有限公司案件过程中，陈某2找到商政家寻求帮助，希望尽快并足额执行。在商政家的帮助下，该案件执行完毕。为了表示感谢，2019年4月，陈某2在鞍山健身浴池附近送给商政家好处费10万元。

  原审法院根据上诉人王妍妍、王卓、原审被告人商政家的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十五条、第十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条之规定，

  认定被告人商政家犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；被告人商政家犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十五万元。

  被告人王卓犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元。被扣押财物，由扣押机关依法处理。

  1、原判认定上诉人犯贪污罪，没有事实和法律依据。王妍妍的行为不构成对国家机关的骗取，其与债权人签订的债权转让协议是双方真实意思表示，递交的授权委托书是真实的，向法院提供的全部材料没有虚构事实、隐瞒真相，没有将法院的执行款占为已有，法院没有因此受到欺骗而陷入错误的认识；没有给国家造成经济损失，法院对划扣的被执行款项没有所有权，仅享有暂时占有权，在执行款完全执行前仍属于被执行人，而不是公共财物，就不具备贪污罪的构成要件；主观上完全想以低价购买债权，是赚取申请执行人自愿放弃部分的差价，绝对没占有铁东区法院执行款的故意。

  2、原判没有体现罪责相适应，应当对上诉人减轻处罚。上诉人从取得债权人联系方式，到购买债权包，再到将来如何分配，都是听从商政家的指示，完全处于从属地位，起次要和辅助作用，依法应认定为从犯；上诉人应属于自首，接到通知即主动投案并接受调查，如实供述全部犯罪事实，应依法认定为自首，从轻或减轻处罚；上诉人认罪认罚，当庭悔罪。请二审法院依法裁判。

  1、原判认定上诉人犯有贪污罪，没有事实和法律依据。王妍妍的行为不构成对国家机关的骗取，与施某东等人签订的协议是双方真实意思表示，案件执行完毕后，铁东区法院没有受到任何经济损失，其发放执行款合法合规，债权转让协议和授权委托书法律并不禁止。

  2、上诉人没有给国家造成经济损失。法院对扣划到法院的执行款并不享有所有权，执行款被完全分配前，其所有权仍属于被执行人，而不是公共财物。3、主观上不具有非法占有公共财物的故意。在主观上完全想以低价购买债权，是赚取申请执行人自愿放弃部分的差价，绝对没占有法院执行款的故意。

  4、认定上诉人是主犯没有事实和法律依据。王妍妍都是听从商政家的指示，完全处于从属地位，应当认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。

  5、上诉人应属于自首。王妍妍接到电话通知主动到案，如实主动供述全部犯罪事实，应认定为自首，从轻或减轻处罚。

  6、上诉人积极返还全部违法来得到的，无论是国家还是个人均没有造成任何经济损失，社会危害性不大，认罪悔罪。请二审法院依法对其减轻处罚。

  1、上诉人的行为不应构成贪污罪。上诉人不存在利用职务之便，不具有贪污的主观故意，其参与买卖债权包的行为并无谋取利益的想法，且购买的债权包并非是公共财物；法院查封的待执行款不是公共财物，也不是由国家机关保管的特殊财物。

  2、原判对王卓的量刑畸重。王卓根本就没有起到任何实质性作用、未实施任何实质性的促成行为，不存在谋取利益的目的，商政家提出分他一份时表示不要，对第二次、第三次的行为一无所知。原判虽认定王卓起次要、辅助作用，系从犯，但对王卓自首、坦白、认罪认罚等事实未予认定。请二审法院依法裁判。

  1、上诉人的行为不构成贪污罪。王卓虽为国家工作人员，但其不存在利用职务之便，不具有贪污的主观故意，所谓犯罪行为所指向的待执行款项并非是公共财物，王卓的行为也不能构成侵吞、窃取、骗取公共财物，其未参与任何行为。

  2、对王卓的量刑畸重。王卓只参与了第一次，对第二、三次一无所知；一审对王卓存在的自首、坦白、认罪认罚等均未予认定。

  3、关于本案的量刑。即使认定王卓有罪，也应依法从轻、减轻甚至免除处罚，因其未获得一分钱利益，应对罚金刑依法撤销。

  经二审审理查明的事实与一审一致，原审被告人商政家、王妍妍、王卓的犯罪事实清楚，并有证人施某东、齐某2、徐某3、闫雪、戴某1、李某4、王某4、洪某、王某5、于某1、赵某、马某2等人的证言，王卓检讨书、铁东法院关于鞍山市市政工程有限责任公司作为被执行人等16件案件的执行情况说明、执行督促函、案件明细表、通知书、协助冻结存款通知书、民事裁定书、协助冻结存款通知书、业务受理通知、罚款决定书、鞍山市住房和城乡建设委员会工程决算进展情况报告、统计表、关于鞍山市市政工程有限责任公司与原市城建局债务情况的复函、鞍山市委信访专项会议纪要、鞍山市市政工程有限责任公司情况说明、交通银行鞍山分行协助查询冻结扣划登记表、执行异议申请书、授权委托书、协议书、风险代理协议书、银行转账记录、铁东法院返还款项凭证、执行费缴纳凭证、干部任免审批表、个人简历、铁东法院党组文件、党组会议记录、铁东区委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表、案件来源、到案经过、情况说明、户籍证明、无犯罪记录证明等书证及原审被告人商政家、王妍妍、王卓的供述在卷证明本案贪污罪的事实；证人杨某1、王某2、赵某、李某1、戴某1、代某、迟某、商某、董某、梁某1、李某2、姜某、张某1、马某1、戴某2、陈某1、于某1、王某1、段某、张某2、高某、徐某1、肖某、叶某、王某3、杨某2、薛某、孟某1、顾某、曹某、于某2、金某1、周某1、齐某1、周某2、陈某2等人的证言，铁东法院执行卷宗、民事裁定书、执行和解协议、返还款项凭证、执行决定书、执行裁定书，鞍山市铁东区监察委员会立案决定书、情况说明，鞍山银行固定资产借款合同、贷款借据、购车发票、付款凭证、鞍山市铁东区监察委员会查封、扣押财物文件清单、中国建设银行客户交易明细清单、建设银行银行卡交易明细、鞍山市中发商贸有限公司诉求、辽宁海诺置业有限公司关于请求解除超标的查封执行的申请书、执行和解协议书、铁东法院协助执行通知书、中国农业银行银行卡交易明细清单等书证及原审被告人商政家的供述，在卷证明原审被告人商政家受贿犯罪事实，还有证人孟某2、王某4、王某6、王某7、郭某、石某等人的证言，王某4自述材料、鞍山市铁东区监察委员会搜查笔录、鞍山市通用自动化有限公司与商政家案件银行往来情况等综合证据在卷佐证本案的相关事实。在二审审理期间，上诉人及其辩护人、原审被告人、检察机关均未向法庭提交新的证据，故本院对上述证据依法予以确认。

  本院认为，原审被告人商政家利用其职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已经构成贪污罪，上诉人王妍妍、王卓与商政家相勾结，以共犯论处，其行为均构成贪污罪，应予惩处；原审被告人商政家利用其职务便利，非法收受他人财物，为别人谋取利益，数额特别巨大，其行为已经构成受贿罪，应予惩处，且其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，原审被告人商政家、上诉人王妍妍起最大的作用，系主犯，上诉人王卓起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人商政家、上诉人王妍妍如实供述犯罪事实，且涉案赃款已全部追缴，可依法对二人从轻处罚。上诉人王卓无前科劣迹，主动缴纳罚金，其所在社区同意接收其进行社区矫正，依法可对其适用缓刑。

  关于上诉人王妍妍、王卓及二辩护人提出二上诉人不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人及辩护人均提出本案所涉执行款的所有权属于申请执行人而非铁东区人民法院，但根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，涉案执行款在案发时的确暂存于铁东区人民法院账户，即属于国家机关管理的财产，故应以公共财产论。原审被告人商政家利用其职务上的便利，侵吞铁东法院管理的数额巨大的执行款，上诉人王卓、王妍妍与其相勾结，相互配合，其行为应认定为贪污罪的共犯。因此，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。

  关于上诉人王妍妍及其辩护人提出的王妍妍系自首的上诉理由及辩护意见，经查，案件来源及到案经过、情况说明等书证证实，上诉人王妍妍系在两次电话通知到案后，均未供述其犯罪事实，直至其被采取留置措施后才供述其犯罪事实，故其行为不符合自首的相关法律规定。因此，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。

  关于上诉人王妍妍及其辩护人提出的王妍妍系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人商政家、王妍妍的供述、证人施某东等人的证言能够证明，为获取不正当利益，在共同犯罪中，上诉人王妍妍受商政家指使，积极与债权人商谈购买债权包事宜，签署协议、领取执行款，其与商政家分工明确，互相配合，其属于所起作用略小于商政家的主犯。因此，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。

  关于上诉人王妍妍、王卓及其辩护人提出原判对二上诉人量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，原判在下判时最大限度地考虑了二上诉人在本案中所处地位、所起的作用及认罪悔罪、返还赃款等情节，依法作出的裁判结果并不违反罪刑相适应的原则。因此，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。

  原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：